Introducción
En los últimos años desde el Congreso de la República se han impulsado diversos proyectos normativos relacionados a la minería ilegal, casi siempre en aras de debilitar el marco jurídico que regula el acceso y el control de la Pequeña minería y Minería Artesanal, así como la normativa que busca reducir la minería ilegal.
Recientemente se puso en agenda el Proyecto de Ley 2715-2021-CR (en adelante, PL) que busca modificar diversos artículos del Decreto Legislativo N 1100 sobre las acciones de interdicción contra la minería ilegal; dicho proyecto ha sido observado por el Poder Ejecutivo y rechazado por unanimidad por diferentes organizaciones no gubernamentales.
En este contexto, desde Interacción Ambiental buscamos a través del presente texto ampliar el debate sobre “la interdicción” como figura creada -en primer término- para luchar frontalmente contra la extracción ilegal de minerales y evaluar ajustes a la propuesta normativa sobre su modificación.
Contexto socio-jurídico
El Perú es pionero en la región andina en materia de regulación contra actividades ilegales que aprovechan indebidamente diversos recursos naturales, en el año 2012 el Decreto Legislativo (en adelante, DL) 1100 sobre minería; en el año 2015, el DL 1220 sobre tala ilegal y en el año 2018, el DL 1393 sobre pesca ilegal.
Una institución jurídica común de dichos marcos legales, son las acciones de interdicción que consiste en un procedimiento para atacar los objetos e instrumentos que se utilizan en la actividad ilegal a través de acciones coercitivas de naturaleza real; es decir, decomisos especiales y destrucciones de maquinaría en la minería ilegal; medidas de reducción de valor comercial para el ámbito de la tala ilegal o acciones de descerraje y/o clausuras en casos de pesca ilegal.
Por lo tanto, no es un procedimiento que en principio determine la responsabilidad penal de las personas involucradas en el hecho delictivo; no obstante, como consecuencia de su imposición pueden surgir situaciones de flagrancia delictiva y se inicien investigaciones penales.
En este marco, al referirnos a los objetos se trata del recurso natural que se pretende explotar indebidamente, por ejemplo, minerales, productos forestales maderables o recursos hidrobiológicos etc. Por su parte, los instrumentos son aquellos bienes utilizados para facilitar o ejecutar el delito[1], estos pueden ser maquinarias, equipos, insumos, vehículos, embarcaciones, entre otras utilizados en la comisión de un delito. Ahora bien, para el caso de la minería ilegal, los “instrumentos” se dividen en dos tipos de bienes, los que son intrínsecamente delictivos, es decir los que han sido construidos para la comisión del delito y cuya operativización está circunscrito a él y que por sus características no podrían ser utilizados en otra actividad tales como las balsas gringo, balsas dragas, tracas, pequedragas, etc y los bienes cuya naturaleza no es intrínsecamente delictiva y su utilización se diversifica tanto en actividades ilegales como legales, por ejemplo, un cargador frontal o volquete utilizados en el desarrollo de la minería ilegal, pero también construyendo edificios en zonas urbanas.
Los instrumentos utilizados en la mineria ilegal se clasifican en dos tipos.
En este contexto, se advierte que cada dispositivo legal sobre interdicción ha elaborado diferentes fórmulas para el destino final de los bienes; sin embargo, si algo tienen en común es que las medidas de destrucción se activarán solamente “cuando no resulte viable el decomiso especial”[2]; es decir, no puedan ser movilizados o retirados del lugar donde se identificó la acción delictiva.
Por lo tanto, a partir de una interpretación restrictiva del marco legal, cabría concluir, que en campo los responsables de las acciones de interdicción deben evaluar el contexto y priorizar el decomiso y solamente, ante la imposibilidad de su ejecución, se ejecuten las destrucciones de los bienes. No obstante, no podríamos afirmar con plena certeza, que el espíritu del legislador ha sido priorizar la conservación de aquellos bienes “rescatables” para un segundo uso o como materia probatoria de posibles investigaciones penales, lo factico es que actualmente son muy pocos los bienes que se decomisan y su no decomiso responde al difícil acceso geográfico donde se desarrolla la actividad ilegal y/o a los escasos recursos logísticos y humanos para su custodia, traslado y disposición.
Cabe señalar que los tres dispositivos legales han incorporado al Programa Nacional de Bienes Incautados - PRONABI, para la custodia y administración de los bienes decomisado y tal como se señala en el artículo 11 del DL 1220: “(…) se encuentra facultada para recibir, registrar, calificar, custodiar, asegurar, conservar, administrar, arrendar, asignar en uso temporal o definitivo, disponer y/o vender en subasta pública los instrumentos del delito (…)”, cualquier entidad pública puede beneficiarse de las asignaciones temporales o definitivas que otorga PRONABI previo cumplimiento de requisitos administrativos.
En esa línea, corresponde plantear precisiones respecto del decomiso de bienes en las acciones de interdicción, sobre este punto el marco legal para las interdicciones en supuestos de minería ilegal no da mayores alcances a diferencia de los dispositivos legales sobre tala y pesca ilegal que han desarrollado y conceptualizado esta medida de coerción real.
El decomiso especial, la incautación y su ámbito de aplicación
En las primeras acciones de interdicción llevadas a cabo por el Ministerio Publico se cometieron una serie de errores en la aplicación del decomiso especial, al punto de confundirla con la medida cautelar de incautación del proceso penal. Es preciso recordar que la acción de interdicción no se encuentra regido por las normas del proceso penal, es decir, si bien es una acción cuya titularidad recae sobre el Ministerio Público, este no actúa dentro de la normativa del Código Procesal Penal, por el contrario, su actuación debe regirse estrictamente bajo lo estipulado en cada decreto legislativo sobre las interdicciones.
Resultaría errado que al momento de ejecutarse las acciones de interdicción el representante del Ministerio Público imponga la medida cautelar de incautación y no la del decomiso especial, toda vez que el decomiso especial tiene como característica principal ser de carácter definitivo y se encuentra condicionado a que los bienes, instrumentos y objetos se encuentren relacionado al desarrollo de la actividad ilegal, mientras que la Incautación resulta una medida cautelar de naturaleza real que ataque también los instrumentos del delito pero de carácter temporal. Se ha señalado en nuestra doctrina que la incautación precede siempre al decomiso (este último entendido dentro del proceso penal) ordenado en una sentencia.
En definitiva, la ejecución del decomiso especial es una medida extraordinaria que se acciona dentro de un procedimiento especial llamado interdicción y no responde a un Procedimiento Administrativo Sancionador o Penal; por lo tanto, una vez adoptada la medida de decomiso no cabría someter dicha decisión a los fueros antes señalados. En esa línea, si a un bien instrumento del delito se le impone la medida especial de decomiso y por lo tanto se declara la pérdida de su titularidad, sobre el mismo bien no se podrá solicitar el requerimiento de confirmatoria del proceso penal.
¿Qué diferencia existe entre el decomiso penal y el decomiso especial de la interdicción?
Como hemos señalado, ante la constatación de hechos delictivos, el Estado tiene la potestad de diseñar y ejecutar políticas y acciones concretas de carácter especial y/o excepcional dirigidas a contrarrestar actos ilícitos, los mismos que podrán ser posteriormente materia de investigación y sanción penal. Las acciones de interdicción se encuentran dentro de esta categoría especial creada por el Estado y cuya ejecución consiste en el decomiso o destrucción de bienes utilizados en una actividad ilícita.
Ahora es importante precisar que el decomiso ejecutado en las acciones de interdicción no es equiparable a un decomiso administrativo o uno propiamente penal; por el contrario, este decomiso sigue la línea de excepcionalidad que el Estado ha creado a efectos de cumplir con los objetivos que persigue las acciones de interdicción.
Podemos definir al decomiso especial como aquella medida distinta al decomiso del proceso penal, y que encuentra su génesis en la prohibición legal pues se funda en el interés y pretensión pública obligatoria de no poseer, utilizar, ni trasladar determinados bienes que la ley ha prohibido, de la misma manera se encuentra definido en el DL 1220, su numeral 4.4 del artículo 4 señala que el decomiso especial es una medida de coerción extraordinaria y autónoma y especial dispuesta por el Ministerio Publico. Es extraordinario porque a diferencia del decomiso del proceso penal no se encuentra a la espera de una sentencia que ordene su ejecución y no necesita de una medida cautelar de naturaleza real previa como la incautación para su viabilidad.
Fiscales Especializados en Materia Ambiental del Distrito Fiscal de Madre de Dios, se pronuncian en contra del proyecto de Ley propuesto por el Congreso, consideran que debilita la lucha contra el delito de minería ilegal.
Aspectos a observar
El PL propone excepciones para las acciones de decomiso y destrucción, para el caso del decomiso previsto en el artículo 7.1. una primera versión del texto indicaba lo siguiente:
Decomiso de los bienes, maquinaria, equipos e insumos prohibidos, así como los utilizados para el desarrollo de actividades mineras ilegales conforme al presente Decreto Legislativo; los mismos que serán puestos a disposición del Gobierno Nacional a excepción de las maquinarias, equipos y combustibles, los cuales serán puestos de forma inmediata a disposición de la Municipalidad distrital y provincial del lugar donde fueron decomisadas, salvo negativa expresa de dichas entidades, en cuyo caso pasarán a disposiciones del Gobierno Regional correspondiente y finalmente en caso de negativa al Gobierno Nacional.
(Resaltado propio)
Esta premisa planteaba un orden de prelación de beneficiarios a quienes se les trasladaran de forma inmediata la maquinaria decomisada; no obstante, dicha premisa presentaba varias debilidades, por un lado, se contrapone al mandato de disponer los bienes decomisados al gobierno nacional, entendiendo a este como el PRONABI (antes Comisión Nacional de Bienes Incautados – CONABI).
Conforme se ha señalado párrafos arriba, una disposición común de los tres dispositivos que regulan las acciones de interdicción es encargar al PRONABI la administración de los bienes decomisados[3] como parte de esa función administradora puede asignar temporalmente o definitivamente a los bienes decomisados previa verificación de los criterios establecidos en el artículo 26 de los Lineamientos para la administración y disposición de bienes a cargo del Programa Nacional de Bienes Incautados, aprobado mediante Decreto Supremo N° 001-2021-JUS (en adelante DS 001-2021-JUS).
Al respecto, el artículo 26 del DS 001-2021-JUS establece cuatro criterios a tener en cuenta antes de la asignación de un bien, siendo uno de ellos: La asignación presupuestaria por parte de la entidad solicitante para el mantenimiento, preservación y aseguramiento del bien (literal d), dicho criterio resulta razonable y necesario toda vez que se busca la sostenibilidad del bien en el tiempo.
Por tal motivo, la “inmediatez” en la entrega de la maquinaria una vez realizada las acciones de interdicción propuesta en la primera versión de la formula normativa del Congreso desconocía el marco legal vigente en torno a las funciones de PRONABI, además de vulnerar criterios y disposiciones para la entrega de bienes incautados por el delito o los afectados por el decomiso especial.
El segundo texto advirtió lo señalado e incorporó en la nueva fórmula normativa al PRONABI como ente responsable de la administración y asignación de bienes:
7.1. Decomiso de los bienes, maquinaria, equipos e insumos prohibidos, así como los utilizados para el desarrollo de actividades mineras ilegales conforme al presente Decreto Legislativo; los mismos que serán puestos a disposición del Gobierno Nacional
El Gobierno Nacional, a través del Programa Nacional de Bienes incautados (PRONABI), asigna en forma temporal, en custodia o en forma definitiva, los bienes, maquinarias, equipos e insumos decomisados, considerando el siguiente orden de prioridad:
- A la municipalidad distrital o del centro poblado donde se hayan realizado las acciones de interdicción.
- A la municipalidad provincial donde se hayan realizado las acciones de interdicción.
- Al gobierno regional donde se hayan realizado las acciones de interdicción.
- A las entidades públicas
Si bien hay una mejora en el planteamiento normativo, consideramos que sigue siendo atentatorio a la autonomía y discrecionalidad de PRONABI para la asignación en uso de bienes provenientes del delito, más aún si existen reglas (requisitos) ya establecidas para el acceso de cualquier entidad pública interesada en recibir bienes en asignación[4].
Sobre la propuesta de modificación del numeral 7.2. que regula la destrucción o demolición de bienes como parte de las acciones de interdicción, observamos que sigue la línea de excepciones al igual que en el primer texto modificatorio del articulo 7.1. conforme se aprecia:
7.2 Destrucción o demolición de bienes, maquinaria o equipos citados en el artículo 5°, que por sus características o situación no resulte viable su decomiso, a excepción de la maquinaria, equipo y combustible referidos en el párrafo 5.2 del artículo 5, los que son puestos a disposición del gobierno regional del lugar donde fueron intervenidos, [...]"
A nuestro entender el numeral 7.2 vigente propone destruir bienes, maquinarias o equipos en la medida que el decomiso especial no sea viable, presentándose dos escenarios, por un lado la destrucción obligatoria de los bienes intrínsecamente delictivos y la destrucción por subsidiaridad de los bienes no intrínsecamente delictivos que al ser evaluados se advierte su imposibilidad de ser custodiado y trasladado para posteriormente ser asignado en uso, entonces su destrucción o demolición busca que dicha maquinaria no continúe en la zona de explotación ilegal y evitar su continua utilización en las actividades ilegales.
En ese sentido, la propuesta normativa además de ser un claro contrasentido con el texto vigente debido a que si es imposible la custodia y traslado de bienes ¿Como podrían ser puestos a disposición de los gobiernos regionales? en suma, dicha propuesta se ha elaborado sin realizar una correcta interpretación del numeral 7.2. del DL 1100.
Por otra parte, en el afán reivindicativo de priorizar decomisos sobre destrucciones creemos que además de la asignación de bienes a entidades públicas, la venta por subasta pública anticipada aparece como una opción a tener en cuenta, sobre lo señalado, el artículo 41 del DS 001-2021-JUS indica:
Artículo 41. Venta por subasta pública anticipada
41.1 La venta por subasta pública anticipada constituye una excepción y procede respecto de bienes fungibles, perecibles y otros incautados que por su naturaleza o características puedan ser objeto de pérdida o deterioro, incluidos los semovientes, los vehículos declarados en condición de chatarra, así como de aquellos cuya custodia o conservación sea muy onerosa. Para tal fin, el PRONABI informa al fiscal. (Resaltado propio)
Esta figura se presenta como una alternativa, sobre todo por la recurrente traba que genera la movilización de la maquinaría desde zonas alejadas o de difícil acceso y cuya custodia y conservación requiere de presupuestos adicionales con los que no cuenta el Estado, además, a través de esa modalidad pueden participar actores privados dedicados al segmento de la construcción de infraestructura o actividades productivas, siendo necesario la verificación previa de la legalidad de sus actividades.
Finalmente, cabe recordar que han transcurrido más de diez años desde la entrada en vigor del DL 1100 y a la fecha las dinámicas delictivas han mutado, los escenarios son mayormente de crimen organizado y los espacios geográficos de criminalidad se han extendido a zonas de frontera. Atendiendo esa realidad es necesario hacer una evaluación de la eficacia de las acciones de interdicción y revisar su contenido para proponer mejoras en su lógica de actuación, un ejemplo a tomar en cuenta y que puede servir de base para una futura modificación son los decretos legislativos de interdicciones para tala y pesca. En esa misma línea, es prioritario atender las dinámicas ilegales en zonas de frontera, escalar las interdicciones a intervenciones conjuntas y coordinadas entre estados y sus autoridades de fuerza pública.
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[1]Son los bienes utilizados para la ejecución del delito, dicho de otro modo, son los bienes utilizados que facilitan la ejecución del delito o que sirven para su ejecución, ya sea que hayan sido utilizados de manera intencional u ocasional. Así el vehículo para el traslado de la mercancía en el delito de contrabando es un instrumento del delito, como también lo es el arma blanca en en delito de homicidio o los explosivos en el delito de terrorismo, entre otros ejemplos. Para mayor referencia revisar: SAN MARTIN, Cesar (2019) Lecciones de Derecho Procesal Penal.
[2] DL 1100
Artículo 7.- Acciones de interdicción
7.2 Destrucción o demolición de bienes, maquinaria o equipos citados en el artículo 5, que por sus características o situación no resulte viable su decomiso.
DL 1220
Artículo 9.- De la ejecución de acciones de interdicción
La destrucción y/o reducción del valor comercial se ordena en cualquiera de los siguientes supuestos:
a) Cuando por las características, situación y ubicación de los objetos sobre los que recae el delito e instrumentos del delito, no resulte factible su traslado.
b) Cuando no resulte viable el decomiso especial al que refiere el 9.1.
DL 1393
Artículo 6.- Acciones de interdicción respecto a las actividades de construcciones de astillero, embarcación pesquera, planta de procesamiento, muelle, desembarcadero pesquero o punto de desembarque, ilegales
Las acciones de interdicción aplicables respecto a las actividades ilegales señaladas en los incisos 3.1, 3.2, 3.3 y 3.4 del artículo 3 son las siguientes:
6.1 Intervención y descerraje del lugar en el que se advierta la construcción y funcionamiento del astillero o cualquier otra infraestructura que sirva para la construcción de embarcaciones pesqueras; y, decomiso de la maquinaria y equipos que se encuentren en dicho lugar o destrucción de las mismas cuando no resulte viable su decomiso; así como el posterior desguace de la embarcación en el estado en que se encuentre o destrucción de cualquiera de sus partes cuando se verifique la actividad ilegal señalada en el numeral 3.1 del artículo 3.
[3] PRONABI nace por la necesidad de continuar salvaguardando los objetos, instrumentos efectos y ganancias generadas por la comisión de delitos en agravio del Estado, principalmente en el ámbito de la criminalidad organizada
[4] Artículo 25. Requisitos de la solicitud
25.1 Las entidades públicas y/o privadas sin fines de lucro interesadas en recibir bienes en asignación en uso temporal, deben presentar la siguiente documentación:
a) Solicitud dirigida a la Coordinación Ejecutiva del PRONABI, suscrita por el titular, representante legal de la entidad y/o funcionario facultado para tal fin, que incluye:
− La descripción y características del bien requerido.
− La justificación del uso que se le dará al bien, lo cual deberá ser compatible con las características del mismo.
− El compromiso de asumir los gastos de mantenimiento y conservación del bien, incluyendo la contratación de seguros y el pago de las mejoras y modificaciones necesarias para evitar su deterioro, sin atentar contra la estructura del mismo.
b) Informe de la Oficina de Presupuesto o quien haga sus veces en la entidad, que detalle la disponibilidad presupuestal y la fuente de financiamiento con la que se solventa los gastos de mantenimiento, reparación y contratación de seguros, con cargo al presupuesto institucional aprobado para el respectivo año fiscal.
c) Copia del acto de nombramiento del titular de la entidad o representante debidamente acreditado.
d) Copia de los Estatutos de las entidades privadas sin fines de lucro inscritos en los registros públicos de personas jurídicas.
25.2 Para la asignación en uso temporal de vehículos, adicionalmente a los requisitos indicados se acompaña un informe de la Oficina de Abastecimiento o la que haga sus veces en la entidad, indicando la cantidad y el año de los vehículos que conforman la flota vehicular del solicitante, así como el número y la identificación de aquellos vehículos que cumplen la misma finalidad por la cual se solicita el otorgamiento de la asignación en uso temporal.
25.3 Para la asignación en uso temporal de inmuebles, adicionalmente a los requisitos indicados se acompaña el Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios emitido por la Municipalidad correspondiente, a fin de verificar que la zonificación asignada al predio es compatible y/o permite desarrollar la actividad para la cual se solicita el bien. En caso de que la zonificación asignada al predio no concuerde con dicha actividad, el PRONABI puede otorgar la asignación en uso temporal, con cargo a que el beneficiario, gestione y obtenga el cambio de zonificación ante la autoridad correspondiente, dentro de un plazo no mayor a doce (12) meses, bajo apercibimiento de declarar por concluida la asignación en uso temporal.
