El presente artículo analiza los argumentos expuestos en los informes técnicos que sustentan las Resoluciones que declararon la improcedencia de los envíos por la Asociación de Propietarios de Santo Domingo y El Golf de Paracas (en adelante, ASOPARACAS ), y la Asociación Frente de Defensa por el Desarrollo Sostenible Ecológico y Social Paracas - AFPADES PARACAS (en adelante, el Frente de Defensa ), respectivamente.
Como es de conocimiento público, el pasado 16 de setiembre, el Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles - Senace, publicó un conjunto de resoluciones, donde resolvió los tres (3) recursos administrativos (dos reconsideraciones y una apelación) interpuestos contra la Resolución Directoral N ° 00073-2020-SENACE-PE / DEIN, que desaprobó la Modificación del Estado de Impacto Ambiental detallado del proyecto de modernización del Terminal Portuario General San Martín (en adelante, MEIA ).
La naturaleza del recurso y lo resuelto por Senace, se detallan en el siguiente cuadro:
Figura 1 
Imagen: Elaboración propia
Antes bien de proceder con el análisis de ambas decisiones, resulta pertinente exponer los argumentos planteados por el Senace.
I. LOS ARGUMENTOS DE SENACE
Senace ha emitido dos (2) informes argumentos argumentos en esencia son bastante parecidos, estos se detallan a continuación:
1.1. Informe N ° 00600-2020-SENACE-PE / DEIN
En este documento se analiza el recurso de reconsideración interpuesto por la Asociación de Propietarios de Santo Domingo y El Golf de Paracas - ASOPARACAS.
La evaluación comienza con un resumen de los argumentos ASOPARACAS, resaltando lo siguiente:
“(…)
3.7 (…), en la Audiencia de Informe Oral de fecha 14 de setiembre de 2020, ASOPARACAS argumenta que su interés legítimo se sustenta en el interés difuso de protección a los derechos ambientales lo cual la legítima para actuar tutelando la Reserva Nacional de Paracas y su derecho de propiedad. Asimismo, indican que, lo que pretenden es agregar consideraciones y factores adicionales para “evaluar” las observaciones no absueltas de Senace, Sernanp y ANA, a fin de coadyuvar a la DEIN de Senace en su evaluación.
3.8 No obstante, tanto en el recurso de reconsideración presentado como lo expresado en el desarrollo de la Audiencia de Informe Oral, ASOPARACAS solicita expresamente:
a) Se vuelva a considerar las observaciones no absueltas 3.15 y 3.17 del SERNANP; 9, 10, 11, 12, 13 y 14 de la ANA; y 24, 38, 56 y 61 del SENACE en base a las nuevas pruebas científicas contenidas en el informe ad hoc denominado “Revisión de Aspectos Técnicos y Ambientales del Expediente de la Modificación del Estudio de Impacto Ambiental (MEIA-d) para la Ampliación del Terminal Portuario General San Martín ”, elaborado por la consultora“ Peruvian Hydraulics-Recursos Hídricos y Medio Ambiente ”, Se vuelve a considerar las observaciones no absueltas 3.15 y 3.17 del SERNANP; 9, 10, 11, 12, 13 y 14 de la ANA; y 24, 38,para que se mantengan como no absueltas y se deniegue la MEIA-d en revisión por el SENACE . (el énfasis es nuestro)
b) Se vuelva a considerar las observaciones absueltas 3,5,9,11,12,13 y 14 del SENACE en base a las nuevas pruebas científicas contenidas en el informe directamente y relacionado allí a estos puntos, Se vuelva a considerar las observaciones absueltas 3,5,9,11,12,13 y 14 del SENACE en base a las nuevas pruebas científicas contenidas en el informe y directamente relacionados allí a estos puntos, de modo que sean declaradas no absueltas y se deniegue la MEIA-d en revisión por el SENACE . (el énfasis es nuestro) ”
Como parte del análisis de procedencia de la reconsideración, Senace destaca los dos artículos que regulan la facultad de contradicción administrativa; es decir, la potestad que tiene un administrado como ASOPARACAS, para oponerse a lo resuelto por la entidad evaluadora:
“(…)
4.13 En ese sentido, el artículo 120 del TUO de la LPAG, regula la facultad de contradicción administrativa, señalando que frente a un acto que supone que viola, afecta, desconoce o lesiona un derecho o un interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa en la forma prevista por Ley, para que sea revocado, modificado, anulado o sean suspendidos sus efectos.
4.14 El artículo 217 del TUO de la LPAG, desarrolla la forma en cómo se materializa la facultad de contradicción, determinando que conforme a lo señalado en el artículo 120 de la misma norma, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos señalados en el artículo 218 de dicha norma, iniciando el correspondiente procedimiento recursivo.
Este artículo señala que solo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión. La contradicción a los restantes actos de trámite deberá alegarse por los interesados para su consideración en el acto que ponga fin al procedimiento y podrán impugnar con el recurso administrativo que, en su caso, se interponga contra el acto definitivo ”.
Y en esa línea, van adelantando lo que será su tesis para la improcedencia:
“(…)
4.18 En ese sentido, es dentro del marco normativo expuesto, en el cual se debe evaluar la procedencia del recurso de reconsideración interpuesto por ASOPARACAS contra la Resolución Directoral N ° 00073-2020-SENACE-PE / DEIN, de fecha 27 de julio de 2020 , que DESAPRUEBA la MEIA-d, de conformidad con los fundamentos y conclusiones del Informe N ° 00480-2020-SENACE-PE / DEIN. (el énfasis es nuestro) ”.
Dicho esto, Senace recoge el sentido de los argumentos expuestos por ASOPARACAS y precisa Dicho esto, Senace recoge el sentido de los argumentos expuestos por ASOPARACAS y precisa “4.19 (…) es oportuno resaltar que ASOPARACAS interpone el recurso de reconsideración a fin de que se deniegue la MEIA-d; es decir, Dicho esto, Senace recoge el sentido de los objetos expuestos por ASOPARACAS y precisa “4.19 (…) es oportuno resaltar que ASOPARACAS interpone el recurso de reconsideración a fin de que se deniegue la MEIA-d; es decir, no se cambie el sentido de lo resuelto mediante Resolución Directora N ° 00073-2020-SENACE-PE / DEIN, de fecha 27 de julio de 2020 ”. (El énfasis es propio).
Asimismo, precisa que el pedido de ASOPARACAS consiste en mantener las observaciones no absueltas, pero además Asimismo, precisa que el pedido de ASOPARACAS consiste en mantener las observaciones no absueltas, pero además se cambien a no absueltas las observaciones (3, 9, 11, 12, 13 y 14) evaluadas por la DEAR , a fin de que se deniegue la MEIA-d. Según Senace, esto, a fin de que se deniegue la MEIA-d. Según Senace, esto “(…) no es contradictorio con lo resuelto por la DEIN Senace en la Resolución Directoral N ° 00073-2020-SENACE- PE / DEIN, de fecha 27 de julio de 2020, objeto de recurso”. (El énfasis es propio).
Figura 2
ASOPARACAS presentó ante el Senace, el documento técnico denominado “Revisión de aspectos técnicos y ambientales del expediente de la MEIA-d para la ampliación del TPGSM”, con la finalidad que la Dirección de Evaluación Ambiental para Proyectos de Recursos Naturales y Productivos reconsiderará los fundamentos que motivo que dichas observaciones fueron declaradas como absueltas.
Para la DEIN Senace, ASOPARACAS no pretende que se modifique, varíe o enerve la decisión adoptada a través de la Resolución Directoral que desaprueba la MEIA-d, sino que pretende coadyuvar a la autoridad competente a fin de que mantenga la decisión desaprobatoria (Numeral 4.20 ).
Asimismo, se cita una resolución del Tribunal Constitucional, que desarrolla la potestad de contradicción administrativa de manera general sin aportar argumento alguno a favor de la posición que se está construyendo, salvo por la mención del derecho de petición, el cual constituye la facultad para contradecir los actos administrativos.
Sin embargo, para Senace, esta facultad se ha agotado con la presentación de la reconsideración, toda vez que, según el propio pedido de ASOPARACAS, no se busca variar el sentido de la decisión adoptada, desaprobar la MEIA-d.
Por esta razón, a criterio de Senace, no se evidencian los presupuestos que conforme a ley se deben considerar para la procedencia de la impugnación de un acto administrativo mediante la interposición de un recurso de reconsideración, y que con éste se modifique o revoque el referido acto administrativo (numeral 4.24).
Seguidamente, Senace precisa en el numeral 4.27 de su informe, que los recursos administrativos deben ser interpuestos frente al acto administrativo que se supone viole, afectado, desconozca o lesione algún derecho o interés legítimo; y, debe estar orientado a cuestionar o contradecir el acto administrativo emitido por la autoridad administrativa, el cual contiene la decisión final dentro del procedimiento.
Para Senace, la consecuencia directa de la contradicción a través de los recursos administrativos, es que se revoque o modifique el acto administrativo emitido, el cual causa algún perjuicio al recurrente; y que esta enervación, en el presente caso se materialice en una resolución que cambie el sentido adoptado en la Resolución Directoral N ° 00073-2020-SENACE-PE / DEIN, que desaprobó la MEIA-d.
Por lo tanto, toda vez que el recurso de reconsideración no busca la modificación o revocación del referido acto administrativo; es decir no tiene como objetivo cambiar el sentido de la decisión; sino, contrariamente, persigue la conservación del acto administrativo de desaprobación, lo cual es contrario a la naturaleza del recurso administrativo como tal, corresponde que se declare su improcedencia.
1.2. INFORME Nº 00131-2020-SENACE-GG / OAJ
Las resoluciones de la Presidencia Ejecutiva del Senace se sustentan en los informes que emite la Oficina de Asesoría Jurídica (OAJ) de dicha entidad; como recordaremos, constituye la última instancia administrativa y en esa medida, le corresponde resolver los recursos de apelación, aquel que se interpone cuando la contradicción se sustenta en una interpretación diferente de las pruebas producidas (como pueden ser los criterios técnicos para declarar absueltas las observaciones ) o cuando se trate de cuestiones de puro derecho (el alcance o naturaleza de un mandato legal).
En ese marco, ante la apelación del Frente de Defensa, se procedió a elevar el recurso ante dicha instancia.
En primer lugar, cabe destacar que Senace reconoció que el Frente de Defensa posee derechos e interés legítimos que resultarán afectados por la decisión a adoptar. Esta decisión, se fundamentó en lo expuesto por el propio Frente, quienes demostraron haber sido participantes de la audiencia pública de la MEIA-d como parte de los grupos de interés.
En esa medida, se validó la condición del Frente de Defensa como tercero interesado, ello lo habilita a presentarse en cualquier estado del procedimiento administrativo con los mismos derechos que los demás participantes (TPP y Asoparacas). Por lo tanto, se encontraron habilitado para presentar un recurso de apelación con la Resolución Directoral N ° 0073-2020- SENACE-PE / DEIN, que desaprobó la MEIA-d.
Dicho esto, de acuerdo al análisis de procedencia formulado por Senace, se resumen los argumentos del Frente de Defensa:
- - Senace y los opinantes técnicos valoraron inadecuadamente la información presentada, debiéndose declarar la nulidad del mismo.
- - Se ha declarado de manera incorrecta distintas observaciones como ABSUELTAS. Asimismo, cuestionamos los argumentos bajo los cuales se declararon como NO ABSUELTAS otras observaciones.
- - Los argumentos presentados sustentan una interpretación diferente de los resultados de la evaluación del Senace y de los opinantes técnicos. En tanto que, el fundamento de la desaprobación de la MEIA-d debió ser, que los impactos previstos producto de su implementación resultan no aceptables para la Reserva Nacional de Paracas, conforme lo sostiene en el artículo 56 del Reglamento de la Ley del SEIA; en esa medida, correspondería la nulidad del procedimiento administrativo.
De manera similar a lo señalado por la DEIN, la OAJ precisa (numeral 36) que el Frente de Defensa no solicita la modificación y / o revocación de la decisión de la Resolución Directoral N ° 00073-2020-SENACE-PE / DEIN, sino al contrario, indica que esta se mantiene como desaprobada; sin embargo, solicita que, las observaciones que fueron consideradas como “absueltas” se consideren “no absueltas” y las que “no se absolvieron”, se consideran, además, otros aspectos técnicos y que la MEIA-d se mantiene desaprobada. Por lo tanto, el cuestionamiento del Frente de Defensa no alcanza la decisión que finalmente adoptó Senace, esto es la desaprobación de la MEIA-d, la cual quiere que se mantenga.
Establecido los hechos, Senace sostiene (numeral 38) que el fundamento del derecho de contradicción, materializado en los recursos administrativos es impugnar la decisión recaída en el acto administrativo, por considerarla lesiva para sus intereses o derechos, a fin de que éste se modifique o revoque.
Por lo tanto, en la medida que: (i) no se cuestiona la decisión de la Resolución Directoral, y (ii) se requiere que se modifique la fundamentación técnica, más no la decisión final, se concluye que el pedido del Frente de Defensa no puede ser atendido a través de un recurso administrativo. Es decir, no puede ser analizado por la Presidencia Ejecutivo del Senace.
Hacia la conclusión del, Senace desarrolla unos párrafos Informe que, por su planteamiento, vale la pena citarlos casi literalmente:
“(…)
40. Un aspecto legal importante, es que, si bien el procedimiento recursivo deviene de un procedimiento evaluación de impacto ambiental anterior, ambos responden a objetos manifiestamente distintos. El procedimiento administrativo de evaluación ambiental atiende una petición administrativa y tiene como objeto la emisión de un acto administrativo nuevo; por su parte, el procedimiento recursivo evalúa la impugnación de un acto administrativo anterior, que el recurrente considera contrario a derecho por lesionar sus intereses o derechos.
41. Dado que, en el escrito de AFPADES PARACAS no se cuestiona el acto administrativo recaído en la Resolución Directoral N ° 00073-2020-SENACE- PE / DEIN, sino que se requiere modificar los fundamentos técnicos manteniendo la decisión de desaprobación de la MEIA -D; sin embargo, analizar el razonamiento técnico que llevó a la DEIN a considerar algunas observaciones como absueltas o no absueltas, sin analizar sus consecuencias en la decisión final no es acorde con lo establecido en el ordenamiento jurídico acerca del derecho de contradicción y el procedimiento recursivo , sino más bien, esta solicitud excede al mismo objeto de un recurso administrativo, el cual -como ya se dijo- se centra en, el cual -como ya se dijo- se centra en el acto administrativo y / o la decisión adoptada previamente , que es la que genera efectos en la esfera jurídica del administrado ”. (El resaltado es del documento original)
Estos planteamientos serán comentamos en el siguiente post.
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Por otra parte, se resalta la importancia de identificar el agravio generado directamente por la emisión del acto emitido como requisito para legitimar el derecho de contradicción administrativa. Al respecto, conforme indica Senace, para el Frente de Defensa, mantener la desaprobación de la MEIA-d conforme a los criterios técnicos de la DEIN, permitiría que posteriormente, a través de un nuevo procedimiento administrativo, el Titular presente una nueva MEIA-d , bajo los términos originalmente planteados.
En esa medida, en tanto los hechos que afectarían los intereses legítimos del Frente no estarían relacionados con la decisión de desaprobación de la MEIA-d, ni tampoco con el criterio técnico empleado por la DEIN; sino más bien a un eventual procedimiento administrativo.
De lo señalado, se desprende que, para el Senace no existiría merito para considerar que el Frente de Defensa ha sustentado adecuadamente la afectación de su interés legítimo.
Por lo tanto, conforme a los argumentos expuestos, la Oficina de Asesoría Jurídica del Senace concluyó declarar improcedente el recurso de apelación interpuesto por el Frente de Defensa, toda vez que, no se contradice la decisión de desaprobar la MEIA-d, sino las razones técnicas de su desaprobación de la MEIA-d, todo lo cual no se condice con el fundamento del derecho de contradicción administrativa, según los términos previstos en los artículos 120 y 217 del TUO de la LPAG.
II. ASPECTOS SOBRE LOS CUALES NO EXISTE CONTROVERSIA
A modo de introducción, antes de analizar ambos informes, resulta pertinente establecer algunos hechos respecto de los cuales no existe controversia.
2.1. No subsanar las observaciones de Senace constituye merito suficiente para desaprobar la MEIA-d
Ello lo confirma, el Informe N ° 601-2020-SENACE-PE / DEIN y sus anexos, que sustentan la resolución mediante el cual se declara INFUNDADO el recurso de reconsideración interpuesto por Terminal Portuario Paracas SA (en adelante, TPP); al no recibir subsanado las observaciones formuladas por el Senace constituye merito suficiente para no aprobar la MEIA.
Este aspecto resultante es importante, toda vez que, de acuerdo a la interpretación de TPP, solamente corresponde desaprobar un EIA cuando no se han considerado los Términos de Referencia o Los posibles impactos ambientales negativos derivados del proyecto podrían tener efectos no aceptables. Sin embargo, Senace mantiene - correctamente - la no absolución de las observaciones como fundamento para la desaprobación del EIA.
Dicho esto, es importante resaltar, que si bien la desaprobación de la MEIA-d se sostiene tanto lo resuelto por Senace como en las opiniones desfavorables de la Autoridad Nacional del Agua - ANA y el Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas - Sernanp; la decisión de la autoridad ambiental, no se ampara en estas últimas (es decir, se desaprueba porque no hay opinión favorable), algo que podría hacer, en tanto se tratan de opinantes técnicos vinculantes. Sino que resuelve de esta manera sobre la base de sus propios criterios (aunque cabe precisar, que una de las dos observaciones pendientes de subsanar, se encuentra íntimamente relacionado con la opinión desfavorable de la ANA).
Figura 3 
Es importante resaltar que, a través del recurso de reconsideración, TPP logro revertir la decisión de la Dirección de Evaluación Ambiental para Proyectos de Infraestructura del Senace (en adelante, DEIN Senace) respecto a dos observaciones, la 24 referida al flujo de transporte vehicular y la 61, sobre inconsistencias en la matriz de impactos.
Tener presente este aspecto, resultante fundamental para dimensionar la relevancia de las observaciones absueltas y no absuelvas por parte de Senace, independientemente de la decisión de los opinantes técnicos vinculantes.
2.2. La posición de la ANA y el Sernanp se mantiene
En cuanto a la evaluación de la ANA, si bien TPP cumplió con absolver algunos aspectos de las observaciones formuladas; ello no alcanzó para levantar todas las observaciones y conseguir una opinión favorable. Ello conforme al siguiente detalle:
Figura 4 
La ANA, a través de la Dirección de la Calidad y Evaluación de los Recursos Hídricos emitió el Informe Técnico N ° 481-2020-ANA-DCERH, a través del cual confirmamó que mantiene su opinión desfavorable.
En cuanto al Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas - Sernanp, también se concluyó que no se encontraron argumentos para reconsiderar la opinión técnica emitida, manteniéndose la misma como desfavorable.
2.3. Las observaciones de la Dirección de Evaluación Ambiental para Proyectos de Recursos Naturales y Productivos del Senace - DEAR tiene la misma naturaleza que las observaciones de la DEIN Senace
Conforme a lo señalado en el numeral 6 (página 36) del Informe N ° 480-2020-SENACE-PE / DEIN, a través del cual se fundamenta la Resolución Directoral N ° 00073-2020-SENACE-PE / DEIN, que desaprueba la MEIA-d; tanto la DEAR como la DEIN emiten opiniones al interior del Senace como autoridad competente para revisar y aprobar los EIA-d, en el marco del procedimiento de evaluación ambiental.
En ese sentido, se concluye que:
“Por lo tanto, las observaciones que emitan durante los procedimientos de evaluación ambiental deben entenderse como efectuadas por el Senace de forma indistinta, lo cual difiere de la naturaleza de las opiniones técnicas, que son emitidas por otras entidades sectoriales, las cuales pueden ser vinculantes o no vinculantes ”.
Por lo tanto, cabe concluir, dado que tienen la misma naturaleza, que no absolver las observaciones de la DEAR, hubiera dado merito - así como en el caso de la DEIN - a desaprobar la MEIA-d.
III. ANALISIS DE LOS ARGUMENTOS DE SENACE
¿En qué consiste la evaluación de impacto ambiental?
La evaluación de impacto ambiental es un proceso técnico y podríamos atiborrarnos de definiciones; por lo que, para efectos del presente artículo, la abordaremos desde su dimensión jurídica, donde funcionaría configurar un procedimiento administrativo; uno a través del cual, se realiza el análisis de la información presentada por el titular de un proyecto de inversión para validarla o formular observaciones, bajo la premisa que si todo está conforme, corresponderá otorgar la certificación ambiental.
Ahora bien, en caso de que se realicen observaciones, se deberá esperar la subsanación para validar la nueva información, luego de lo cual - de corresponder -, se obtendrá un pronunciamiento favorable sobre la viabilidad ambiental del proyecto.
En esa medida, podemos sintetizar todo el trabajo técnico realizado por las entidades involucradas durante el procedimiento de evaluación de impacto ambiental, en los siguientes pasos:
i. Analizar la información;
ii. Analizar la subsanación de las observaciones, y
iii. Declarar absueltas (o no) las observaciones.
iv. Emitir o no opinión favorable.
v. Denegar u otorgar la certificación ambiental (aprobar o no el EIA)
Como se puede apreciar, son las observaciones y la subsanación de las mismas, el núcleo del procedimiento administrativo, la esencia de la evaluación de impacto ambiental; a través de las mismas, se materializan las preguntas que garantizarán la ideonidad del instrumento de gestión ambiental, pues permitir corregir la falta de claridad del mismo, ajustar compromisos ambientales muy generales, requerir mayor análisis para corregir vacíos en la información (ya sea por incompleta o irrelevante) presentada por los administrados.
Este hecho explica, porque el principal producto de la evaluación de impacto ambiental es la Matriz de observaciones y permite comprender, porque resulta lógico además de legal, que la falta de subsanación de las mismas, pueda traer resultado como la desaprobación del instrumento de gestión ambiental .
Teniendo en cuenta estas consideraciones, correspondencia analizar los argumentos expuestos por el Senace en los informes que sustentan la declaración de improcedencia de los recursos administrativos interpuestos por los representantes de la sociedad civil.
Imagen de portada: Internet
